Ваше сообщение успешно отправлено!

Заказать звонок

Я согласен на обработку персональных данных

специализация - строительный бизнес, строительные споры, недвижимость
+7 (905) 538-30-66
+7 (495) 142-45-66
Статьи

Статьи

Становление и развитие института несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации.
Обстоятельства дела.

Статья напечатана в журнале «Закон и право», № 11, 2006 г., стр. 40.


Обращение к российским историческим традициям гражданско-правового регулирования банкротства является необходимым, поскольку современный этап развития гражданско-правового регулирования банкротства — это не что иное, как новый виток развития норм, которые закладывались в России на протяжении XII-XX столетий [1, с. 27].

Нельзя согласиться с мнением П.Д. Иванова, который полагает, что «говорить о становлении института банкротства в России и, соответственно, о развитии законодательства о несостоятельности можно лишь начиная с петровского периода отечественной истории» [2, с. 69]. Конечно, первые законы, регулирующие конкурсные отношения, появились в России гораздо позже, чем в других странах, в ХVIII веке [3], но исторические корни института несостоятельности (банкротства) в России находятся гораздо глубже. Положения, касающиеся несостоятельности, имеются уже в Русской правде [4, с. 4; 5, с. 14].

Проведенный нами анализ истории института несостоятельности (банкротства) в России позволяет выделить несколько этапов в его развитии. Первый (крупный) этап — дореволюционный. Второй — советский. Третий — современный.

Дореволюционный этап.. Корни современной российской нормативно-правовой основы банкротства лежат в таком старейшем источнике российского права, как «Русская Правда». Ст.ст. 68-69 Русской Правды (в пространной редакции), содержали постановления о несостоятельности купцов [6, 297-302]. Первоначально, следствием выдачи головой было поступление выданного в полное распоряжение того, кому выдали головой. Он мог делать с ним, что хотел: «мстить за невыполнение обязательства, или сделать своим рабом»[7, c. 197].

В «Русской Правде» был закреплен дифференцированный подход к оценке несостоятельности. Была известна несчастная несостоятельность, возникшая не по вине должника, и, вместе с тем, существовали нормы о суровой каре за злонамеренную несостоятельность, когда должник скрывался от уплаты долгов «бегством в чужую землю» [8, с. 8; 9, с. 34, 35].

«Русская правда» устанавливала порядок удовлетворения требований кредиторов. Прежде всего, получал удовлетворение князь, далее купцы иностранные или из других городов, если им не было известно о долгах несостоятельного и в последнюю очередь местные кредиторы. Очевидно, первые два разряда требований удовлетворяются полностью, а третий разряд — по соразмерности [10, с. 27]. Проводя параллели с иностранным законодательством рассматриваемого периода, следует отметить, что в некоторых средневековых итальянских городах тоже устанавливалось дифференцированное правовое положение местных и иноземных кредиторов. Однако местные кредиторы в Италии пользовались преимуществом при удовлетворении своих требований [5, с. 15].

В последующем нормативном акте — Судебнике Ивана III (1497 г.) — указывалось, что должник мог быть выдан кредитору «головою на продажу» [11, с. 61]. Аналогичные нормы о выдаче головою содержались и в судебниках 1550, 1589 годов.

Важнейшим правовым документом допетровской Руси стало Уложение 1649 г. В ст. 210 гл. X была определена конкуренция прав, вызванная несостоятельностью должника: преимущество имели иностранцы перед русскими кредиторами, государственная казна перед гражданами государства; права первых предпочитались правам вторым. Если из анализа редакции ст. 69 Русской Правды можно было заключить, что кредитор-чужеземец не пользовался преимуществами перед князем, то из анализа редакции статьи Уложения такого вывода сделать было нельзя [12, с. 17-62; 13, с. 24-25].

В период реформ Петра I А. Гольмстен выделяет три направления развития конкурсного права в России: приспособление норм иностранного законодательства к российским условиям и особенностям; развитие национальных конкурсных отношений; создание и кодификация норм конкурсного права [14; 15, с. 7-8].

Первым законодательным актом, регулировавшим конкурсный процесс, было положение о Комиссии коммерции, утвержденное Петром I в 1720 г. и сохранившее своё значение до 1749 г. На основании этого документа был выработан Купеческий устав, также содержавший отдельные положения, относящиеся к конкурсному процессу. Однако единый правовой документ, устанавливающий институт банкротства при Петре так и не был выработан» [16, с. 16-19].

Лишь в период правления Анны Иоанновны на уровне правительства была осознана необходимость разработки единого банкротского устава. Императрица поручила составление указа специальной коллегии, однако, не на основе проекта представленного Комиссией о коммерции, а, прежде всего с учетом иностранного законодательства [2, с. 73]. Известно о существовании проектов такого Устава (1740, 1753, 1763, 1768 г.г.), которые, так и не став законами, тем не менее, имели некоторое ограниченное применение на практике [1, с. 29].

В начале XIX века было издано два качественно новых законодательных акта, регламентирующих конкурсный процесс: Устав о банкротах 19 декабря 1800 г. и Устав о торговой несостоятельности 25 июня 1832г.

Устав о банкротах 1800 года [17, с. 440-474] состоял из двух частей. Первая была озаглавлена: "Для купцов и другого звания торговых людей, имеющих право обязываться векселями", а вторая: "Для дворян и чиновников". Первая часть, фактически, повторяла проект екатерининского банкротского устава, частично измененного. Вторая же часть не имела прямого отношения к банкротству: из 111 статей о банкротах речь идет лишь в двенадцати. Остальные статьи второй части касались, главным образом, правоспособности лиц дворянского сословия в области обязательственных отношений [2, с. 83].

Наиболее важной вехой в развитии правовых начал российского конкурсного процесса стал Устав о торговой несостоятельности 1832 г. [18, с. 420-459]. В целом он также развивал основные принципы предшествовавших уставов и других юридических документов, регулировавших отношения кредитора и должника. В кодификационном отношении он был более совершенным, чем предшествующие документы [19, с. 10-12].

Устав состоял из 138 статей, расположенных в порядке девяти глав. Он проводил четкую грань между понятиями несостоятельности и банкротства. Банкротство определялось лишь как один из видов несостоятельности. В данном уставе законодатель впервые указал, что под несостоятельностью понимается «неоплатность», т.е. "такое положение дел должника, при котором он "не только не имеет наличных денег на удовлетворение в срок своих долгов... но и... можно заключить, что долги его неоплатны, т.е. что всего его имущества для полной их уплаты будет недостаточно" [20, с. 97, 210-307; 18, с. 431; 21; 2, с. 85-97].

Следующий — менее продолжительный по времени этап — можно назвать советским. Конкурсные отношения, безусловно, не могли существовать в первые годы советской власти. Это стало возможным после введения в 1921 году новой экономической политики, когда возник свободный товарный оборот, и, следовательно, случаи неплатежа долгов стали распространенным явлением. Возникла необходимость в правовом регулировании указанных явлений [22, с. 1; 23, с. 190-191].

Первым шагом было принятие в 1922 г. Гражданского кодекса РСФСР. Законодателем были детально регламентированы отдельные положения, в частности, касающиеся условий признания сделок недействительными, правил зачета взаимных требований, отказа управляющего от исполнения неисполненных договоров и т.д. [9, с. 40; 4, с. 8]

ГК РСФСР, в составлении которого принимали участие дореволюционные профессора, включал в себя лишь упоминания о несостоятельности. Эти упоминания содержались в статьях о юридических лицах, об отношениях залога, займа, поручения, др. Таким образом, упоминание о возможности банкротства было, а самого понятия и механизма признания должников банкротами не существовало. В таких условиях вполне естественной выглядит ситуация, когда судебные органы, сталкиваясь со случаями несостоятельности, применяли Устав 1832 года и другие дореволюционные законодательные акты. Это вызвало возмущение советских ученых, "практика вступила на путь рецепции дореволюционных правил о несостоятельности и чуть не воскрешения сданного в архив истории конкурсного права" [24].

Поскольку вопрос о порядке рассмотрения дел о банкротстве был весьма актуальным, 28 ноября 1927 г. декретом ВЦИК и СНК РСФСР Гражданский Процессуальный кодекс РСФСР был дополнен 37-й главой "О несостоятельности частных лиц, физических и юридических" [25; 27, с. 308].

Нормы советского законодательства о банкротстве предоставляли определенные преимущества государственным предприятиям и учреждениям по сравнению с частными. Это положение обосновывалось учеными следующим образом. Председатель Высшей Арбитражной Комиссии П. Лебедев писал, что подход к государственным предприятиям ни в какой мере не может быть аналогичен подходу к частным предприятиям. Ликвидировать частное предприятие на том основании, что неоплатная задолженность достигла какой-то суммы, нецелесообразно [28].

Наиболее ярко выраженной особенностью советского законодательства о банкротстве был отказ от начал диспозитивности при назначении должностных лиц конкурсного процесса. Кредиторы были совершенно устранены от участия в процессе, в том числе и от выбора управляющих. Все подобные вопросы решались государственными учреждениями, т.е. конкретными чиновниками [29, с. 25].

Таким образом, можно сделать вывод о том, что конкурсное законодательство советского периода представляло собой аномалию конкурсных отношений, поскольку защищало не законные интересы кредиторов и должника, а общий хозяйственный результат, что совершенно не свойственно нормальному конкурсному праву [23, с. 74, 75].

Банкротство можно назвать институтом исключительно рыночным. Поэтому возрождение законодательства о банкротстве стало возможным только с переходом российской экономики к рыночным отношениям. Ученые-юристы отмечают, что "развитие рыночных отношений в России поставило на повестку дня вопрос о возрождении институтов права, регулирующих предпринимательскую деятельность. Одним из таких институтов является институт банкротства" [30, с. 114], который справедливо называют обязательным элементом рыночных отношений [31, с. 50].

Третий этап развития российского конкурсного права — современный — ведет свое начало с июня 1992 года. Именно тогда — 14 июня 1992 г. — появился Указ Президента РФ № 623 "О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур". Этот Указ имел весьма ограниченное применение на практике, т.к., во-первых, содержал множество недостатков с точки зрения юридической техники. Во-вторых, срок его действия оканчивался принятием Закона о банкротстве.

Справедливости ради следует сказать, что упоминание о несостоятельности содержалось в более раннем акте, законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. [32] П. 3 ст. 24 этого закона гласил: "предприятие, не выполняющее свои обязательства по расчетам, может быть в судебном порядке объявлено неплатежеспособным (банкротом) в соответствии с законодательством РСФСР". Однако механизма применения этой нормы не существовало, поэтому практического значения она не имела, что неоднократно отмечалось учеными [33, с. 7].

Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" был принят 19 ноября 1992 г. Этот Закон был весьма актуален, т.к. позволил реально осуществлять банкротство определенных субъектов, и вызвал серьезный интерес у ученых [34-52]. Безусловно, Закон имел множество недостатков, которые выявились в ходе его пятилетнего применения. Достаточно сказать, что в 1994 г. во всех арбитражных судах России было рассмотрено около 100 дел о признании предприятий несостоятельными [53, с. 2].

Практически сразу после принятия Закона 1992 г. началась законодательная работа по созданию нового закона. Эта работа завершилась 10 декабря 1997 г. принятием Государственной Думой РФ закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее — Закон о банкротстве 1998 г.), который был подписан Президентом РФ 08 января 1998 г. и вступил в силу с 01 марта 1998 г. Этот Закон был, в целом, позитивно встречен учеными. Отмечалось, что новый Закон означал для самого банкрота возможность возобновления бизнеса, а для кредиторов — максимальное удовлетворение требований [54], что Закон обеспечит баланс дел и интересов участников конкурсного процесса [55], что он «принят с расчетом на десятилетия и призван способствовать стимулированию платежеспособности и оздоровлению нашей экономики» [56, c. 3].

Вместе с тем следует заметить, что данный закон не смог в полной мере обеспечить эффективную правовую защиту интересов субъектов гражданского оборота в области несостоятельности. Эти и многие другие обстоятельства вызвали необходимость разработки и принятия нового Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г., который и действует по сей день.

Завершая анализ истории развития института банкротства в России, можно сделать следующие выводы:

1. Вплоть до XIX века законодательство о банкротстве было развито довольно слабо, оно не имело целостного и систематического характера, что отражало общую неразвитость рыночных отношений в России. Существовала неопределенность регулирования отношений, связанных с банкротством. Правоприменителям приходилось обращаться либо к иностранному законодательству, либо к обычному праву, либо издавать отдельные указы.

2. Законодательство о банкротстве России XIX века делало значительный шаг вперед, однако отличалось разрозненностью и сложностью. Сословный и территориальный принципы, заложенные в его основе, затрудняли их понимание и практическое использование, что значительно осложняло коммерческую деятельность. Многие положения российского законодательства о банкротстве были построены настолько сложно, что затрудняли их понимание не только торговыми лицами, но и опытными юристами.

3. В советской России в период НЭПа сложилась довольно развитая нормативно-правовая база регулирования процедуры банкротства, отличавшаяся, тем не менее, незавершенностью и неполнотой. Этому, в частности, мешала политизированность ряда положений ГПК, довольно широкое применение административно-правовых норм.

4. Советское право более поздних периодов отказалось от регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, что в общем и целом вытекало из сути командно-административной экономики.

5. С началом формирования рыночной экономики в 90-е годы XX века были приняты нормативно-правовые акты, призванные строить новые реалии рыночных отношений. Отмечая их положительный эффект, тем не менее, следует подчеркнуть, что они в первую очередь были обращены на регулирование процедуры банкротства государственных предприятий и недостаточно регулировали процедуру банкротства предприятий иных форм собственности. Эти недостатки в определенной мере были исправлены нормативными актами конца 90-х годов. Бесспорной представляется необходимость дальнейшего совершенствования нормативно-правовой базы, адекватной задачам регулирования процедур банкротства по мере развития рыночной экономики в России.

 

Список литературы

 

1. Кращенко Д.А. Банкротство субъектов предпринимательства в российской федерации: проблемы правового регулирования. Волгоград, 2001.

2. Иванов П.Д. Становление и развитие института несостоятельности (банкротства) в странах Западной Европы и России: Историко-правовой аспект. Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002.

3. Архипов И.В. Конкурсный процесс в системе торгового права России XIX века // Правоведение. 1999. № 1.

4. Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): учеб.-практ. пособие. М., 2006.

5. Плиев Г.А. Гражданско-правовой механизм предупреждения несостоятельности (банкротства) юридического лица. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005.

6. Древнее русское право в истории // Русский Вестник. 1876. Май.

7. Кавелин К.Д. Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства // Собр. соч.Т. I. СПб., 1904.

8. Банкротство финансовых компаний / Под ред. Уколова В.Ф., Омарова А.М., 1999.

9. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999.

10. Шпагина М.П. Банкротство в среде сибирского купечества: законодательство и практика в первой половине XIX века // История, экономика, культура, общественная мысль России. Томск, 1997.

11. Судебники XV-XVI веков / Под ред. Б.Д. Грекова. М., 1952.

12. Уложение 1649 г. Т. 1. Гл. Х // Полное Собрание законов Российской Империи. Собрание первое. СПб.: Типография второго отделения Собственной его Императорского величества Канцелярии, 1830.

13. Реформы в России. Очерки истории. М., 1993.

14. Булгаков В.И. Предисловие // Баггер X. Реформы Петра Великого. М., 1985.

15. Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного процесса. СПб., 1888.

16. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. М., 1888.

17. Полное Собрание законов Российской Империи. Собрание первое. СПб.: Типография второго отделения Собственной его Императорского величества Канцелярии, 1830. Т. XXVI.

18. Полное Собрание законов Российской Империи. Собрание второе. СПб.: Типография второго отделения Собственной его Императорского величества Канцелярии, 1833. Т. VII.

19. Торнау Н.Е. Законы о банкротстве. СПб, 1847.

20. Малышев К.И. Исторический очерк конкурсного процесса. СПб., 1871.

21. Тур Н.А. Пересмотр постановлений о несостоятельности. СПб., 1896.

22. Гражданский кодекс РСФСР. ОГИЗ, 1928.

23. Телюкина М.В. Конкурсное право. Гражданско-правовые проблемы. Дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2003.

24. Клейнман А.Ф. О несостоятельности частных лиц по советскому процессуальному праву. СУ РСФСР. 1927. № 23. Ст. 830.

25. СУ РСФСР. 1927. № 23. Ст. 830.

26. В Совнаркоме РСФСР. Проект Положения о несостоятельности частных лиц, физических и юридических. ЕСЮ. 1927. № 15.

27. Букреев В.В. В кн.: Антикризисное управление (под ред. Кошкина В.И.). М., 1999.

28. Лебедев П.О. ликвидации государственных предприятий вследствие их неплатежеспособности. ЕСЮ. 1924. № 49.

29. Розенблюм Д.С. Доклад об обсуждении основных положений Декрета о несостоятельности в секции хозяйственного права. ЕСЮ. 1932. № 43.

30. Архипов И.В. Конкурсный процесс в системе торгового права России XIX века // Правоведение. 1999. № 1.

31. Калинина Е.В. Несостоятельность (банкротство): пути выхода из финансового кризиса // Юрист. 2002. № 2.

32. Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418.

33. Жилинский С.Э. Предпринимательское право. М., 2002.

34. Витрянский В.В. Банкротство ожидания и реальность // Экономика и жизнь. 1994. № 49.

35. Витрянский В.В. Правовые средства преодоления кризиса неплатежей // Закон. 1995. № 1.

36. Витрянский В.В. Несостоятельность предприятий // Законность. 1993. № 6-7

37. Витрянский В.В. Когда спорят должники и кредиторы // Закон. 1993. № 7.

38. Витрянский В., Новоселова Л. Постатейный комментарий к Закону «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» // Вестник ВАС РФ. 1993. № 11.

39. Баренбойм П.Д. Закон «О несостоятельности (банкротстве) предприятий». Критический анализ // Советская юстиция. 1993. № 12.

40. Андреев В. Крах или выход из тупика? // Закон. 1993. № 7.

41. Белых В.С. Концепция банкротства, законодательная модель и реальность // Российский юридический журнал. 1995. № 3.

42. Беляев С.Г. Главный принцип предотвращения банкротства // Закон. 1994. № 4.

43. Беляев С.Г. Банкротство: планы, перспективы, процедуры // ЭКО. 1994. № 8.

44. Беляев С.Г. Все задачи — первоочередные. Проблемы применения Закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» // ЭКО. 1994. № 5.

45. Бойко Т.М. Несостоятельность предприятий — оздоровление экономики или болезнь? // ЭКО. 1994. № 8.

46. Вайпан В.А. Ликвидация юридического лица // Право и экономика. 1997. № 6.

47. Весенева Н.А. О некоторых вопросах применения законодательства о несостоятельности арбитражными судами // Экономика и жизнь. 1997. № 37.

48. Весенева Н.А. Комментарий Закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» // Хозяйство и право. 1993. № 3.

49. Весенева Н. Реорганизационные процедуры // Закон. 1993. № 7.

50. Власов В.И. Если вам грозят банкротством // ЭКО. 1995. № 11.

51. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Законодательство о несостоятельности (банкротстве) в действии // Практикум акционирования. 1994. № 2.

52. Курбатов А.Я. Закон РФ о несостоятельности // Хозяйство и право. 1994. № 5.

53. Белых B.C., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). М., 2001.

54. Горбунцов Ю. Вы банкрот, гражданин. // Российская газета. 1998. 10 марта.

55. Титова Е. Банкротство станет выгодным и должникам, и кредиторам // Финансовые


Подробнее
Рейдеры и меры борьбы с ними.
Обстоятельства дела.

Статья опубликована в журнале «Федерация», № 13, 2006 г., стр. 35.

Серьезной проблемой законодательства о несостоятельности (банкротстве) является наличие пробела в правовом регулировании рейдерства.
Рейдерство стало настоящей бедой российской экономической жизни. От рейдерской деятельности причиняется колоссальный материальный ущерб. Если в 2005 году общий объем захваченных или подвергающихся захватам активов в Российской Федерации составил 3,9 млрд. долларов США, то в 2006 году уже за полугодие эта цифра составила 3,5 млрд. долларов США. То есть рост составил почти 100% .

Рейдер (от англ. raid — налет, набег) — дословно налетчик . В современном лексиконе рейдером называют физическое или юридическое лицо, специализирующееся на приобретении контрольных пакетов акций, т.е. перехвате управления предприятием (объектом) . Другими словами, рейдеры — это граждане, сделавшие своим бизнесом недобросовестное поглощение предприятий (рейдерство) .

Рейдеры могут действовать и на законных основаниях, перераспределять собственность легальным образом в пользу эффективных компаний. В этом случае они выступают в качестве своего рода «чистильщиков рынка».

Иерархия рейдеров выглядит так: заказчик — организатор — исполнитель. Две последние ступени выявить достаточно легко: исполнитель вынужден действовать открыто, организатора тоже можно вычислить. Заказчик же, как правило, находится или пытается во всех случаях остаться в стороне, в тени. Главная, и самая трудная, задача — не только выявить всю эту цепочку, но и добиться того, чтобы заказчик ответил за свои деяния .

Объект захвата — недооцененное или проблемное предприятие, часто располагающее избыточным (неэффективно используемым) имущественным комплексом.

Совокупные затраты на рейдерский захват, по оценке экспертов, составляют 10-20% реальной стоимости предприятия или имущества.

Основные методы деятельности рейдеров очень разнообразны и постоянно меняются. В последнее время незаконные поглощения оказались в центре внимания как общества в целом, так и законодательных и правоохранительных органов, поэтому заказчикам и исполнителям таких операций приходится «самосовершенствоваться» .

Типичные методы деятельности рейдеров: создание системы двойного менеджмента и «параллельных» советов директоров; применение силовых методов на основании определений различных судов (желательно — максимально удаленных от места событий); оспаривание итогов приватизации по искам акционеров; создание двойного реестра и списание акций со счетов законных владельцев с их последующей продажей «добросовестным» приобретателям.

Т. Зыкова выделяет шесть стандартных способов деятельности рейдеров:
— скупка мелких пакетов акций;
— скупка долговых обязательств предприятия;
— целенаправленное занижение стоимости предприятия и приобретение его активов;
— преднамеренное доведение до банкротства (заказное банкротство);
— оспаривание прав собственности;
— «покупка» менеджеров предприятия .

М. Махлин выделяет следующие методы завладения контролем над предприятиями:
— скупка пакета акций,
— инициирование процедуры банкротства,
— приобретение долговых обязательств,
— махинации с реестром акционеров,
— формирование «пятой колонны» в коллективе.

В. Плескачевский охарактеризовал основные инструменты захвата предприятий, используемые в современной российской практике:
— создание «двойников»: двойных реестров акционеров, общих собраний акционеров, органов управления компаний;
— коррупция в государственных органах, в т.ч. судебных. Широкому распространению этого явления способствует неопределенность, двойственность норм корпоративного права. Соответственно бороться с использованием данного инструмента необходимо прежде всего путем детализации норм права, резкого сокращения свободы действий судов;
— существующие сегодня в корпоративном праве некоторые избыточные права акционеров, в т.ч. миноритарных, позволяющие им обращаться в суды с исками о защите имущественных интересов, в обеспечение которых суды накладывают различные ограничения на деятельность компаний .

Обязательные элементы рейдерской тактики: привлечение властного ресурса (включая судебный), фальсификация документов (почти всегда), скорость проведения операций .

Типичным сценарием захвата является ситуация, когда находится миноритарный акционер, который предъявляет иск предприятию, суд выносит определение о принятии мер по обеспечению иска, затем признает недействительными решения руководства захваченного предприятия либо подтверждает полномочия сформированных «захватчиками» параллельных органов управления. При этом по законодательству суд имеет право наложить арест на активы предприятия или определить другие обеспечивающие иск меры .

Другой вариант — силовой, криминальный захват предприятия. На основе представленных захватчиками фальшивых документов налоговая инспекция или служба государственной регистрации выдает легитимные государственные документы. По закону никто не обязан проверять подлинность представляемых документов. После этого «новый генеральный директор» или «новый собственник» силовым образом захватывает объект и берет его под контроль.
Рейдеры наносят удар в основном по малому и среднему бизнесу, причем нападениям, как правило, подвергаются те предприятия, которые работают открыто, имеют прозрачную бухгалтерию, исправно платят налоги. Эффективность действий захватчиков обусловлена, прежде всего, их хорошей организованностью, отработанными схемами нападения и высокой квалификацией исполнителей. Кроме того, отсутствует эффективная система защиты. По существу собственник остается один на один с захватчиками. Потерпевшие обращаются в органы внутренних дел, прокуратуру, органы исполнительной власти, СМИ. Но все эти структуры действуют разрозненно.

Играет свою роль и отсутствие должной реакции со стороны правоохранительных органов, которые не вмешивались в такие ситуации, рассматривающиеся ими как «споры хозяйствующих субъектов» или «корпоративные конфликты».
То есть создается ситуация, когда государство оказывается не в состоянии защитить собственников и фактически вынуждает их уходить в тень и искать защиты у таких же бандитов. В результате порождается недоверие к власти и создаются серьезные препоны на пути решения важнейшей экономической и политической задачи — формирования среднего класса .

В настоящее время рейдеры хитроумно варьируют тактику, отказываются от штурмов с проламыванием окон и стен и зачастую делают упор на сговор с правоохранительными органами, так сказать, на точечные удары в самые уязвимые места. Один из вариантов - возбуждение уголовного дела в отношении собственника контрольного пакета акций, которому затем предлагается «поделиться» бизнесом отнюдь не по рыночным ценам в обмен на выход из следственного изолятора. Валерий Тутыхин считает, что в чистом виде схема «бизнес в обмен на уголовное преследование» - не столь распространенный способ рейдерства. Скорее можно говорить о том, что уголовное преследование является неотъемлемой частью рейдерской атаки, равно как и давление на бизнес в процессе переговоров о его продаже. Основания для возбуждения уголовных дел чаще всего возникают по наиболее популярной, 199-й, налоговой статье.

Приведем наиболее типичный пример, иллюстрирующих деятельность рейдеров.
2 декабря 2002 г. после трех месяцев наблюдения Арбитражный суд Амурской области ввел внешнее управление на ОАО «Дальвостуголь». Кредиторская задолженность предприятия составляла около 3 млрд. руб., основным кредитором являлось государство. Предприятие находилось в сфере интересов компании «Русский уголь» группы «МДМ». Последняя контролировала около 30% его акций. Внешним управляющим ОАО «Дальвостуголь» был назначен А. Зинченко (по некоторым данным — ставленник «Русского угля»).

В течении двух последующих месяцев управляющим был подготовлен план внешнего управления, который, по мнению руководителя ФСФО Т. Трефиловой, противоречил интересам государства, общества и полностью не соответствовал требованиям закона о банкротстве. Основная претензия к данному плану заключалась в том, что он не был ориентирован на восстановление платежеспособности предприятия в целом, а фактически предусматривал начало его ликвидации в ходе внешнего управления, что, по утверждению главы ФСФО, противоречило цели внешнего управления и ущемляло интересы должника и кредиторов. Планом предусматривалась продажа всего бизнеса должника по прямому договору купли-продажи, без проведения аукциона и привлечения широкого количества покупателей. Т. Трефилова сочла данный подход неверным, поскольку максимальная рыночная цена может быть определена только в результате открытых торгов с максимально возможным количеством участников. По ее мнению, в плане не был экономически обоснован вывод о том, что добиться положительных результатов деятельности предприятия без перехода прав собственности невозможно. Между тем, по словам руководителя ФСФО, по балансу сумма дебиторской задолженности предприятия составляла 1,4 млрд руб. И первое, что должен был предусматривать план внешнего управляющего, это меры по ее взысканию, что, вполне возможно, позволило бы погасить основную часть долга предприятия.

Недовольство Т. Трефиловой вызвало также то обстоятельство, что план не гарантировал погашения всей кредиторской задолженности, а также исполнения в полном объеме текущих обязательств предприятия.

В целом, по словам главы ФСФО, подготовленный А. Зинченко план имел декларативный характер, не был подкреплен конкретными расчетами и фактически не мог подлежать реализации, т.к. противоречил требованиям закона, нарушал интересы государства, других акционеров и кредиторов.
Также Т. Трефилова отметила, что ФСФО трижды требовала от А. Зинченко проведения собрания кредиторов с повесткой дня о заключении мирового соглашения и трижды получала от него отказ, тогда как по закону управляющий обязан, получив подобное требование, созвать собрание в двухнедельный срок.

Несмотря на негативную реакцию руководства ФСФО, подготовленный А. Зинченко план внешнего управления ОАО «Дальвостуголь» был утвержден собранием кредиторов 28 января 2003 г. При этом, по мнению Т. Трефиловой, лично представлявшей на собрании государственных кредиторов, при проведении собрания допущен ряд нарушений. В частности, внешний управляющий так и не включил в повестку дня вопрос о заключении мирового соглашения, который был инициирован ФСФО .

В контексте рассмотрения современного состояния проблемы использования института банкротства в целях нецивилизованного передела собственности и захвата контроля над предприятиями представляется необходимым отразить общую позицию ряда специалистов. Так, по свидетельству Т. Трефиловой, уже к середине 2003 г. проявился позитивный эффект принятия Нового закона в отношении защиты собственности . По мнению Н. Коцюбы, Новый закон эффективно препятствует использованию заказных банкротств для враждебных поглощений. С точки зрения Н. Бадаева, использование банкротств в качестве одного из способов недружественных поглощений в Москве практически прекратилось во многом благодаря Новому закону о банкротстве .
Не вызывает сомнений тот факт, что с принятием Закона 2002 г. о банкротстве число скандалов и конфликтов, явно указывающих на попытки использования процедур банкротства в целях нецивилизованного передела собственности и захвата контроля над предприятиями, заметно сократилось. Данное обстоятельство в сочетании с приведенными мнениями государственных чиновников позволяет нам сделать вывод о том, что в Законе о банкротстве 2002 г. проблема заказных банкротств решена более эффективно, нежели в прежнем .

Причины рейдерства. Известно, что абсолютное большинство предприятий акционировалось по принципу «трудового коллектива». Принцип, с одной стороны, очень справедливый, но порождавший распыленность пакета акций и как следствие — отсутствие реального собственника. Дивиденды на предприятиях, как правило, не выплачивались, пакетами люди владели крошечными, реализовать свои акции на рынке не могли, поэтому продать их соглашались легко и быстро.

Второй момент — сверхприбыльность такого бизнеса, позволяющего иметь прибыль до 500, а в случае силового захвата до 1000 процентов.

Третье — серьезные пробелы в законодательстве, которое оказалось просто неготово к этим процессам. Отечественным законодательством российские компании плохо защищены от посягательств со стороны. Российское уголовное законодательство не содержит единой нормы, предусматривающей наказание за незаконный захват предприятия. В частности, ряд действий рейдеров по известным делам квалифицируются как хищения акций, долей, что соответствует сути произведенного действия. Все это, как считает А.В. Киц, свидетельствует о том, что законодательство нуждается в серьезной доработке.
Четвертая причина заключается в том, что собственники и тогда, да и зачастую сейчас еще не осознали, что свой бизнес необходимо защищать так, как мы научились защищать традиционные виды собственности: квартиры, машины, дачи и т.п.

Как отмечает Олег Вьюгин, рейдерству способствуют также недобросовестность действий регистраторов и судей .

Меры борьбы с рейдерами. Рейдерство как экономическое явление никогда и нигде не было ликвидировано административными методами. Весьма ограниченный эффект давали и карательные меры. Только комплекс мероприятий, включающий обширную профилактическую систему действий, дает желаемый результат. В их числе, на наш взгляд, должны быть:
— дальнейшая доработка Закона о несостоятельности (банкротстве) и ряда других законодательных актов;
— изменение процедуры принятия решений по обеспечительным мерам в связи с исками, вызванными корпоративными конфликтами;
— уточнение признаков составов преступлений «неправомерные действия при банкротстве» и «преднамеренное банкротство»;
— корректировка существующего порядка созыва внеочередных собраний акционеров, принятия на них решений о формировании органов управления акционерного общества;
—введение на законодательном уровне специализированного суда корпоративного управления, юрисдикция которого была бы обязательной для участников «корпоративных войн» ;
— введение процедуры регистрации договора между эмитентом и регистратором;
— введение требований, согласно которым на общих собраниях акционеров будет присутствовать нотариус, который будет следить за исполнением необходимых процедур ;
— создание специальной структуры для противодействия рейдерам ;
— создание в региональных и, возможно, в муниципальных органах власти управлений (отделов) по экономической безопасности, а также введение должностей заместителей руководителей предприятий по экономической безопасности.


Подробнее
К вопросу о соотношении понятий несостоятельности и банкротства.
Обстоятельства дела.

В науке отсутствует однозначное понимание этимологического значения слова «банкротство». 

Статья опубликована в журнале «Экономика и финансы», № 17, 2006 г., стр. 31.

В науке отсутствует однозначное понимание этимологического значения слова «банкротство».

По мнению составителей четырехтомного словаря русского языка, слово «банкротство» происходит от французского «banqueroute» . Такого же мнения придерживается П. Черных . Но большинство исследователей этимологической основой слова «банкротство» считают два итальянских слова «banco» и «rotto», означающие «скамья» и «сломанный» . По мнению Е. Фрейхейта, понятие «банкротство» берет начало еще с 16 века и происходит от итальянского «banca rotta», что в переводе на русский означает «поломанный стол». По историческим данным, купцы-кредиторы ломали столы несостоятельных денежных менял, занимавшихся операциями на рынках городов-республик средневековой Италии (Венеция, Генуя) . Согласно другой точке зрения (М. Соболев), слово «банкротство» происходит от слова «банк» По разным причинам коммерческие банки в средневековье очень часто становились несостоятельными. В русском языке слово «банкротство» известно (сначала с «у» после «р») с Петровской эпохи .

Действующее российское законодательство термины «несостоятельность» и «банкротство» признает равнозначными. Однако вопрос о целесообразности такого терминологического дублирования и единичные исключения из общего правила породили длительную научную дискуссию. В целом данный вопрос имеет не столько терминологический, сколько глубокий понятийный характер .

Современная российская наука содержит различные подходы к соотношению понятий «несостоятельность» и «банкротство». Выделим основные из них.
Первая группа ученых (условно назовем их нормативисты) исходит из абсолютности позиции законодателя. Нормативисты считают отождествление рассматриваемых понятий вполне приемлемым. Так, один из разработчиков закона 1992 г. о несостоятельности (банкротстве) предприятий, заявил: «Представляется, что российский законодатель поступил правильно, подкрепив новый термин «несостоятельность» распространенным и достаточно энергичным термином «банкротство» . Комментируя данное высказывание Г.А. Плиев пишет: «При всем уважении к П.Д. Баренбойму, сложно признать необходимой и достаточной для двойного обозначения одного и того же явления эмоционально («энергичный») — бытовую («распространенный») аргументацию» .

Г.К. Таль также рассматривает понятия «банкротство» и «несостоятельность» как синонимы, однако четко различает понятия «неплатежеспособность» и «несостоятельность». Ученый считает не совсем корректным использование термина «несостоятельность» по отношению к предприятиям, лишь приближающимся к несостоятельности, но не признанных таковыми арбитражным судом. В этом случае, считает Г.К. Таль, необходимо употреблять термин «неплатежеспособность», которая отождествляется с понятием «неудовлетворительность структуры баланса». Рассматривая это различие, Г.К. Таль справедливо отмечает, что если банкротство можно назвать «смертью бизнеса», то неплатежеспособность — только его «болезнью» .

С точки зрения Г.А. Плиева, «двойное употребление понятий «несостоятельность» и «банкротство» представляется неоправданным. Смешение в российском праве рассматриваемых понятий «несостоятельность» и «банкротство» отрицательно влияет как на правоприменительную практику, так и на восприятие общественностью этих не тождественных институтов. Особенно не понятна логика законодателя, когда в названии действующего закона на первый план ставится «несостоятельность», а непосредственно в тексте используется исключительно термин «банкротство» (ст. 2 Закона 2002 г.). Такое положение отнюдь не является показателем высокого уровня законодательной техники .

Еще в 1968 г. А.С. Пиголкин, говоря о проблемах законодательной техники, справедливо отмечал: «Не менее важно для юридического текста и единство применяемой терминологии — понятия в нормативном акте следует обозначать одним и тем же юридическим термином, и в то же время один и тот же термин не может в принципе обозначать различные понятия» .

Вторая группа ученых усматривает в анализируемых терминах различное правовое и экономическое содержание. В частности, по мнению Е.В. Смирновой разграничение понятий несостоятельности и банкротства позволит «более четко проследить линию поведения организации, ее управляющих, предотвратить злоупотребление хозяйственными возможностями с целью ущемления интересов кредиторов» .

Внутри этой группы прослеживается два основных варианта разграничения понятий «несостоятельность» и «банкротство».

Сторонники первого варианта предлагают считать банкротство частным случаем (видом) несостоятельности. При этом под банкротством понимается уголовно-наказуемое деяние, при котором неплатежеспособный должник умышленно наносит ущерб кредиторам. Л. Щенникова считает, что «такой подход законодателя был бы не только терминологически точнее, но и несколько видоизменял бы саму идеологию правового регулирования последствий несостоятельности различного рода» .

М.В. Телюкина предлагает законодательно разграничить понятия «несостоятельность» и «банкротство» и применить понятие «банкротство» только в случаях неправомерного поведения должника, причинившего ущерб кредиторам .

Более взвешенную позицию занимают приверженцы второго варианта. В основу разграничения они положили не субъективное начало — критерий вины, а судебное решение, вынесенное арбитражным судом по делу о несостоятельности должника . В частности, предлагается во время производства по делу именовать должника несостоятельным, а после вынесения решения судом — банкротом.

Так В. Диденко отмечает, что «несостоятельность» и «банкротство» не тождественны. Одно вытекает из другого, так как несостоятельность может привести к банкротству (ликвидации) или восстановлению платежеспособности должника» .

Б.И. Колб использует образное сравнение несостоятельности с временной нетрудоспособностью, а банкротства — со смертью должника . Такой подход, был заимствован из американского законодательства, где лицо, в отношении которого возбуждены процедуры банкротства, во время производства считается несостоятельным, а после судебного решения может быть признано банкротом .

Весьма интересную позицию занимает Л.В. Волков. По его мнению, несостоятельность является качественной характеристикой неэффективности бизнеса, внешней стороной которой выступает неплатежеспособность в виде неспособности должника выполнить свои обязательства и удовлетворить требования кредиторов на какую-то определенную дату. А банкротство в свою очередь является результатом несостоятельности и представляет прекращение существования бизнеса в рамках заданной организационно-экономической и производственно-технической системы из-за его несоответствия предъявляемым требованиям. Несостоятельное положение предприятия может закончиться как банкротством, так и его оздоровлением (санацией). Если банкротство является негативным результатом несостоятельности бизнеса, то финансовое оздоровление — позитивным .

С.Г. Беляев и В.И. Кошкин признают отличие понятия «неплатежеспособность» от понятия «банкротство» и подчеркивают, что неплатежеспособность — это неспособность предприятия в полной мере и в надлежащие сроки удовлетворить требования кредиторов, а банкротство — цивилизованная процедура ликвидации должника, продажи его имущества и расчета с кредиторами. При этом названные авторы отождествляют понятие «несостоятельность» с понятием «неплатежеспособность», а банкротство предприятия относят исключительно к неспособности последнего выполнить обязательства .
С.Г. Беляев и В.И. Кошкин различают также необязательность предприятия, то есть нежелание платежа и дефицит или кризис возможностей для исполнения обязательств. Неплатежеспособность предприятия, по их мнению, относится исключительно к последнему .

Весьма необычное разграничение несостоятельности и банкротства осуществляется в законодательстве Великобритании. В соответствии с Законом «О несостоятельности» 1986 года с изменениями, которые были внесены в 2000 году, понятие «несостоятельность» применяется в отношении юридических лиц, а «банкротство» — в отношении физических .

Ле Хоа Суан трактует несостоятельность и банкротство как два различных понятия и считает, что их нельзя использовать в законе как синонимы. По его мнению, под неплатежеспособностью (несостоятельностью) предприятия понимается его неспособность своевременно и в полном объеме погасить кредиторскую задолженность. Постоянное и продолжительное состояние неплатежеспособности (несостоятельности) может перерасти в состояние абсолютной неплатежеспособности, при которой организация не может восстановить свою платежеспособность и продолжение ее деятельности представляется невозможным и нецелесообразным.

Невозможность продолжения деятельности неплатежеспособного предприятия проявляется в отсутствии возможности восстановить свою платежеспособность и необходимых средств для ведения нормальной финансово-хозяйственной деятельности. А нецелесообразность продолжения деятельности организации заключается в отсутствии ее социально-экономической значимости, экономического и производственного потенциала, рыночной привлекательности и конкурентоспособности выпускаемой продукции. Такая организация становится банкротом и подлежит ликвидации и продаже в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов .

Мы солидарны с данной точкой зрения и считаем, что предприятие может быть неплатежеспособно на данный момент, однако это вовсе не означает его банкротство. Банкротство созревает постепенно, и, как правило, является следствием допущенных раннее ошибок (нерациональная организация управления, неверный выбор поставщиков и т.д.) Банкротство может зарождаться даже в период финансового здоровья предприятия, если оно не подкреплено постоянной аналитической работой, направленной на выявление и нейтрализацию скрытых негативных тенденций. Банкротство в строго юридическом смысле слова наступает по решению суда или после официального объявления должника о своем банкротстве. До этого можно говорить о неплатежеспособности, несостоятельности, предбанкротном или кризисном состоянии .

Признавая нетождественность понятий несостоятельности и банкротства, мы полагаем необходимым использование двойного термина «несостоятельность (банкротство)». Это объясняется двуединым характером понятия «несостоятельность (банкротство)». Термин «несостоятельность» раскрывает его экономическую сторону, «банкротство» — юридическую. Несостоятельность представляет собой экономическую категорию, а банкротство — юридическую.

С нашей точки зрения, использование в законе двойного термина «несостоятельность (банкротство)» означает не то, что несостоятельность и банкротство — синонимы. Это означает, что в одних случаях имеется в виду несостоятельность, в других — банкротство. Синтезированно же получается — несостоятельность (банкротство).

Понятие несостоятельности (банкротства).

В современной российской науке существует множество подходов к определению понятия несостоятельности (банкротства). Экономическая наука рассматривает несостоятельность (банкротство) как экономическую категорию. Юридическая наука — как юридическую категорию. Данный подход представляется нам неоправданно узким.

Наша принципиальная позиция заключается в том, что несостоятельность (банкротство) представляет собой экономико-правовую категорию. Следовательно, анализировать это понятие необходимо и с юридической, и с экономической точек зрения и давать ему синтезированную дефиницию.

Рассмотрим несостоятельность (банкротство) с экономической точки зрения.

В экономических отношениях часто возникают моменты, когда в силу определенных причин некоторые субъекты хозяйственной деятельности оказываются неспособными расплатиться по своим обязательствам. Разрешением такого рода ситуаций занимается специальный институт несостоятельности (банкротства) нерентабельно работающих предприятий, который наряду со свободой предпринимательства, частной собственностью является одним из необходимых элементов любой нормально функционирующей рыночной экономики .

Обзор существующей экономической литературы по несостоятельности (банкротству) и антикризисному управлению показывает, что существует множество точек зрения относительно понятия несостоятельности (банкротства).

Так, по мнению В.Г. Золотогорова, несостоятельность (банкротство) — долговая несостоятельность, отказ юридического или физического лица платить по своим долговым обязательствам из-за отсутствия у них средств. Это приводит к закрытию деятельности или принудительной ликвидации, сопровождающихся распродажей имущества для погашения требований кредиторов. Автор отмечается, что термин «банкротство» используется также как несостоятельность, провал, крушение планов и надежд .

По мнению Г.Я. Кипермана, Б.С. Сурганова, несостоятельность (банкротство) — это финансовая несостоятельность организации, ее неспособность рассчитаться с кредиторами, вследствие бесхозяйственности, неквалифицированного управления, неспособности выдержать конкуренцию . 
По определению Л.П. Куракова, несостоятельность (банкротство) — это долговая несостоятельность, отказ предпринимателя платить по договорным обязательствам из-за отсутствия средств, финансовый крах, разорение .

Более широким представляется определение А.Д. Шеремета, который считает, что несостоятельность (банкротство) предприятия — это неспособность финансировать текущую операционную деятельность и погасить срочные обязательства. Критерием банкротства он предлагает считать не только его неплатежеспособность, но и отсутствие средств для обеспечения текущей операционной деятельности .

По нашему мнению, сформулированное акад. А.Д. Шереметом определение несостоятельности (банкротства) нельзя считать полным и точным. Следует согласиться с З.З. Абдуллаевой в том, что неспособность предприятия погасить текущие обязательства и обеспечить текущую операционную деятельность может быть временной, и она может быть устранена путем привлечения инвестиций или другими способами. В результате предприятие может выйти из кризисного состояния и избежать банкротства .

З.З. Абдуллаева, делая вывод о том, что несостоятельность (банкротство) предприятий следует рассматривать как социально-экономическую категорию, объективно отражающую характерные черты и стороны, свойственные рыночной экономике, дает следующее, довольно широкое определение понятия банкротства: «Банкротство — это такое состояние экономики и финансов, отражающее неэффективность использования ресурсов предприятия, низкое качество менеджмента, разбалансированность экономического механизма, воспроизводства, следствием которого является неспособность предприятия финансировать хозяйственную деятельность и выполнить обязательства в сроки, предусмотренные договорами и действующим законодательством .

Общим недостатком большинства приведенных выше определений является то, что понятие несостоятельности (банкротства) анализируется применительно к субъектам предпринимательства, исключая таким образом граждан-непредпринимателей.

Глубоким представляется анализ понятия несостоятельности (банкротства), проведенный Л.В. Волковым . Он выделяет шесть стадий бизнеса до окончательного финансового краха.

Первая стадия — прибыльная деятельность. В этом случае бизнес настолько эффективен, что обеспечивает генерацию денежного потока в размере, достаточном для возмещения текущих расходов (с учетом налоговых отчислений, которых также можно отнести к текущим расходам), а также получения чистой прибыли.

Вторая стадия — безубыточная деятельность. Денежный поток, формируемый бизнесом, покрывает только текущие расходы, а генерация чистой прибыли не осуществляется.

Третья стадия — убыточная деятельность без признаков несостоятельности. На этой стадии денежный поток, генерируемый бизнесом, недостаточен для покрытия текущих расходов. Однако за счет накопленных за предыдущие периоды ликвидных активов обеспечивается покрытие всех текущих расходов.

Четвертая стадия — временная неплатежеспособность. Эта стадия характеризуется тем, что эффективность генерации бизнесом денежного потока слаба до такой степени, что как ранее накопленных ликвидных активов, так и генерируемого денежного потока недостаточно для покрытия текущих расходов. В то же время имеются неликвидные активы, достаточные для удовлетворения требований всех кредиторов. Но необходимо определенное время для их трансформации в ликвидную форму и удовлетворения требований кредиторов.

Пятая стадия — промежуточная неплатежеспособность. Особенностью этой стадии является то, что недостаточность генерируемого бизнесом денежного потока, а также отсутствие ликвидных активов предприятия могут быть преодолены только качественным изменением бизнеса. При этом, естественно, потребуется больше времени, чем при трансформации неликвидных активов в ликвидную форму.

Шестая стадия — абсолютная неплатежеспособность. В этом случае генерация бизнесом денежного потока настолько слаба, что даже при качественном изменении бизнеса денежных средств будет недостаточно для осуществления текущих платежей (заведомо убыточная деятельность).

Таким образом, внутренним содержанием несостоятельности (банкротства), как сложного экономического явления, является неэффективность бизнеса, а внешней формой — его неплатежеспособность. Любое изменение внешней формы (неплатежеспособности бизнеса) производно от изменений внутреннего содержания (эффективности бизнеса).

Неплатежеспособность, являющаяся внешней формой несостоятельности, проявляется не сразу, а только на последних трех стадиях неэффективности бизнеса.

В зарубежных странах процедуры несостоятельности (банкротства) применяются только при абсолютной неплатежеспособности . В основе действующего российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) лежит критерий не абсолютной неплатежеспособности, а понятие неплатежеспособности вообще.

На основе вышеприведенных суждений можно так определить понятие несостоятельности (банкротства) как экономической категории.
Несостоятельность (банкротство) с экономической точки зрения — это такая степень неэффективности экономической деятельности, при которой объем денежных средств и накопленных ликвидных активов недостаточны для удовлетворения всех требований, связанных с такой деятельностью (перед контрагентами, работниками, налоговыми органами).

Несостоятельность (банкротство) как правовая категория.

Переходя к анализу несостоятельности (банкротства) как юридической категории, необходимо учесть, что правовая составляющая несостоятельности

(банкротства) полностью производна от экономической. В более широком смысле правовая надстройка общества производна от его экономического базиса) .

Большинство дефиниций несостоятельности (банкротства) определяют ее как состояние обязанной стороны.

Так, в Законе 2002 г. о банкротстве дается следующее определение понятия несостоятельности (банкротства): «несостоятельность (банкротство) — признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей». Такой упрощенный подход к несостоятельности в виде неспособности своевременно выполнить свои обязательства ведет к подмене содержания несостоятельности хозяйствующего субъекта его внешней формой. Данное определение понятия несостоятельности в лучшем случае раскрывает его правовую сторону, а в худшем случае вообще не раскрывает это понятие.
Трактовка несостоятельности (банкротства) как состояния обязанной стороны была распространена уже в дореволюционной отечественной юридической науке.

Так, в словаре Брокгауза и Ефрона данное понятие определяется следующим образом: это — «юридический термин торгового права, означающий неоплатность лица, производящего торговлю, происшедшую от его вины». Банкротство есть такое состояние должника, когда он не удовлетворяет предъявленных к нему обязательственных требований .

Д.В. Туткевич определял термин несостоятельность так: «торговец состоятелен, пока он пользуется кредитом, а кредитом он пользуется, пока исправно платит долги, следовательно, только при неплатеже долгов может идти речь о несостоятельности» .

Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что «под банкротством следует понимать неосторожное или умышленное причинение несостоятельным должником ущерба кредиторам посредством уменьшения или сокрытия имущества» .

П.П. Цитович, анализируя соотношение понятий несостоятельности и банкротства, писал: «компания может быть объявлена несостоятельною, конечно, без квалификации несостоятельности в банкротство» .

А.Ф. Трайнин трактовал современное ему законодательство через обязанность должника осуществлять платежи: «Должник, будь то физическое или юридическое лицо, признается несостоятельным, когда он прекратил платежи на сумму не менее одной тысячи рублей» .
А.И. Улинский давал определение понятия несостоятельность через неспособность должника оплатить долги. При этом автор толковал понятие несостоятельность таким образом: «положение должника перед своими кредиторами, вытекающее из невозможности продолжать далее ведение торгового дела, - называется несостоятельностью» .

В современной юридической науке существует также большое количество подходов к определению понятия несостоятельности (банкротства).
Так, А. Бургер и Б. Шельберг определяют несостоятельность как неспособность исполнять текущие платежи .

М.В. Телюкина, давая пояснение к критерию неплатежеспособности, определяет банкротство через имущественное положение должника: «должник признается банкротом, если не имеет средств расплатиться с кредиторами, о чем делается вывод из неисполнения под угрозой банкротства обязательств на определенную сумму в течение определенного времени» .

Определение несостоятельности (банкротства) через состояние обязанной стороны не учитывает всех аспектов этого понятия. Определение его через состояние обязанной стороны можно было бы признать исчерпывающим в случае сведения статуса должника к статусу правонарушителя, который обязан претерпевать неблагоприятные последствия, связанные с возложением на него юридической ответственности.

Статус должника при проведении внешнего управления не может быть однозначно охарактеризован как статус правонарушителя на стадии конкретизации юридической ответственности. Следовательно, институт несостоятельности (банкротства) не может быть сведен к институту юридической ответственности, хотя охранительный аспект несостоятельности (банкротства) является важной составной частью данного института.

Сведение института несостоятельности (банкротства) к институту юридической ответственности было бы правомерно в случае сведения правоотношений банкротства к правоотношениям, существующим на стадии конкурсного производства.

Определение банкротства через положение должника как обязанной стороны не исчерпывает всех аспектов правоотношений несостоятельности (банкротства).

Более точным, на наш взгляд, является определение правоотношений банкротства, отражающее комплексный, охранительно-регулятивный характер данных правоотношений .

В качестве признаков несостоятельности (банкротства), на наш взгляд, следует выделять следующие.
1) Во-первых, это неспособность должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам, т.е. неспособность рассчитаться по долгам со всеми кредиторами;
Теперь при принятии заявления о признании должника банкротом суду безразлично, каково финансовое положение должника, имеется ли у него дебиторская задолженность, способен ли погасить долги, каковы его активы, пассивы, коэффициент текущей ликвидности. Достаточно наличия лишь двух признаков: долга перед кредитором или бюджетом и трехмесячной его неоплаты с момента наступления срока платежа .
2) Во-вторых, это неспособность должника уплатить обязательные платежи — налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджет соответствующего уровня и во внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством Российской Федерации.
3) В-третьих, состояние неплатежеспособности должника трансформируется в банкротство только после того как арбитражный суд констатирует наличие признаков неплатежеспособности должника, являющихся достаточным основанием для применения к нему процедур, предусмотренных Законом.
Отчасти справедливость наших рассуждений подтверждается и зарубежным законодательством о несостоятельности (банкротстве), в котором разграничиваются понятия несостоятельности и банкротства. Так, в Законе республики Казахстан от 21 января 2001 г. № 67-1 «О банкротстве» под несостоятельностью понимается неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, включая требования по зарплате, а также неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и бюджетные фонды за счет принадлежащего ему имущества.

Банкротством же считается признанная решением суда или официально объявленная во внесудебном порядке по соглашению с кредиторами несостоятельность должника, являющаяся основанием для его ликвидации .

Таким образом, можно сформулировать следующую дефиницию банкротства как юридической категории.
Банкротство — это урегулированная нормами права и констатированная арбитражным судом неспособность субъекта отвечать по своим денежным обязательствам.

В целом как синтезированная экономико-юридическая категория несостоятельность (банкротство) — это урегулированная нормами права и признанная арбитражным судом степень неэффективности экономической деятельности, при которой должник не способен отвечать по своим денежным обязательствам.


Подробнее
Как уволить нерадивого работника.
Обстоятельства дела.

Работодателю иногда приходится сталкиваться с ситуацией, когда необходимо уволить неугодного работника за тот или иной дисциплинарный проступок, например, появление на работе в нетрезвом виде, прогул или неоднократное неисполнение работником без уважительных причин своих трудовых обязанностей. Но как это сделать правильно и в точном соответствии с законом, чтобы работник не мог оспорить увольнение в трудовой инспекции или в суде?

Как правило на практике работодатель решает этот вопрос слишком прямолинейно и неграмотно, заставляет работника подписать заявление об увольнении по собственному желанию, а в случае отказа работника от подписи грозит ему в дальнейшем различными неприятностями в виде лишений премий и иных привилегий. Конечно, практически всегда такой способ увольнения срабатывает. Но я бы не советовал так действовать, так как бывают исключения, которые бумерангом могут откликнуться работодателю.

Так в моей практике было дело, когда уволили сварщика строительной компании после того как он был уличён в пьяном виде в рабочее время у себя дома. Тем не менее работник не побоялся выступить против своего руководства и выиграть в суде дело о восстановлении его на работе. А не побоялся лишь потому что ему оставалось доработать до выхода на досрочную пенсию всего-то два года, иначе он терял эту льготу.

Причина выигрыша в суде дела заключалась в неграмотных действиях самого руководителя. Когда он явился с двумя своими заместителя домой к пьяному работнику, то вместо того чтобы оформить факт нахождения его в рабочее время не на рабочем месте и в нетрезвом состоянии, он выбрал топорный метод увольнения и предложил пьянице тут же написать заявление об увольнении по собственному желанию. Работник тогда подписал такое заявление, но протрезвев на следующий день написал уже другое заявление, но в суд.

Руководитель был уверен в выигрыше дела: у него же на руках собственноручное заявление уволенного работника, да ещё вдогон два свидетеля. Но в суде работник потребовал признать своё заявление об увольнении недействительным из-за того, что, подписал его, находясь в коматозном состоянии и не отдавая себе отчёта, что подписывает. В качестве доказательства представил больничный лист. Суд удовлетворил иск и восстановил работника, а в придачу обязал работодателя выплатить уволенному работнику зарплату за весь период вынужденного прогула и компенсацию морального вреда.

Сейчас бывший сварщик отработал те оставшиеся два года, вышел на пенсию и попивая пивко смеётся над незадачливым руководителем, а тот в свою очередь до сих пор убеждён, что ему попался неграмотный судья.

Но судья-то как раз в отличие от руководителя поступил напротив абсолютно вер­но. Дело в том, что свидетельские показания двух заместителей о совершении работником дисциплинарного проступка в виде прогула (ст. 81 ТК РФ) противоречили тому обстоятельству, что уволен он был тем же руководителем почему-то не за прогул, а по собственному желанию, да и сам факт прогула не был надлежаще оформлен как того требует трудовое законодательство. В общем по документам получилось так, что и не было вроде бы никакого прогула, то есть руководитель сам себе противоречил.

Итак, как же правильно уволить работника, совершившего дисциплинарный проступок? Следует уяснить, что увольнение – это дисциплинарное взыскание, применяемое за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.

В этом случае если работник совершил дисциплинарный проступок, то этот факт обязательно надо фиксировать в письменном виде.

Прежде всего факт совершения правонарушения как правило, оформляется соответствующим актом, в котором желательно отразить все важные сведения. Например, при совершении работником прогула в акте отмечаются следующее: фамилия, имя, отчество и должность работника; дата и время, когда работник пришёл и ушёл с работы; время составления акта; фамилии, имена, отчества и должности работников, подписавших акт. Обычно в этом случае рекомендуют указать как минимум трёх работников.

Здесь надо знать, что прогулом считается отсутствие не на всей работе, а конкретно на своём рабочем месте. В моей практике был случай увольнения каменщика, который каждое утро добросовестно приходил не на строительную площадку, а в головной офис организации, где травил анекдоты с одним из менеджеров, а затем уходил домой. Работник пытался сам восстановиться на работе через суд ведь на работу он же ходил каждый день и это подтвердил менеджер. Не помогло. Суд оставил в силе решение об увольнении.

Следующий документ. Ещё до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Этот обязательно. Пусть он пишет в объяснении что угодно или вообще откажется писать. Это неважно, важен сам факт предоставления работнику возможности возразить, а уж если он отказывается, то его проблема. При этом если по истечении двух рабочих дней это объяснение работником не предоставлено, то необходимо составить соответствующий акт. Этого будет достаточно.

В случае появления работника на рабочем месте в состоянии опьянения следует составить ещё один документ – это медицинское освидетельствование. В тоже время согласно разъяснений Пленума Верховного Суда РФ состояние алкогольного или иного опьянения может подтверждаться как медицинским заключением, так и другими видами доказательств. Так письменное уведомление работника, отказавшегося пройти медицинское освидетельствование, вполне может послужить таким доказательством.

Далее следует правильно оформить расторжение трудового договора. В частности, прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. Кроме того, оформляются записка-расчёт, трудовая книжка и личная карточка работника.

И последнее. Не забывайте о сроках, это очень важно. Так дисциплинарное взыскание, и увольнение в том числе, применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также в некоторых случаях времени, необходимого на учёт мнения представительного органа работников (профсоюза). Пропуск этого срока служит для суда достаточным основанием для восстановления провинившегося работника, не смотря на то что он совершил дисциплинарный проступок, подпадающий по трудовому законодательству под увольнение.

Текст принадлежит: адвокат Мамаев г. Подольск

Подробнее
Как правильно составить договор строительного подряда.
Обстоятельства дела.

В строительной сфере очень часто происходят конфликты между заказчиком и подрядчиком. Стороны конфликта в этом случае обращаются в суды, а как правило это арбитражные суды. Суд же при разрешении спора в первую очередь исследует на сколько грамотно был составлен договор строительного подряда. Итак, как же правильно заключить договор строительного подряда, чтобы в последующем не было проблем?


При заключении любого договора следует помнить, что договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). Для договора строительного подряда предусмотрено только два существенных условия. Первое существенное условие, оно общее для всех договоров – это его предмет, под которым подразумевается строительство по заданию заказчика определённого недвижимого объекта или выполнение любых иных строительных работ. Второе существенное условие – это срок.

Некоторые юристы ошибочно полагают, что срок не является существенным условием, так как в силу статьи 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определён моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства.

Однако всё же срок является существенным условием и ввиду отсутствия согласованного сторонами условия о сроке выполнения работ договор подряда является незаключенным. Таково требование статьи 740 ГК РФ, по условиям которой подрядчик обязан построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы именно в установленный договором срок. по такому же пути идёт и судебная практика (Президиум ВАС РФ от 25.11.2008 № 127).

Последствия признания договора недействительным следующие: такой договор не влечёт никаких юридических последствий, каждая из сторон договора обязана возвратить другой стороне всё полученное по договору, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость. Это положение особенно актуально для подрядчика, выполнившего работы, но из-за формального отсутствия существенных условий он лишается платы за выполненную работу.

Особняком стоит такое условие как цена договора. Всё зависит от того, кто является заказчиком. Если заказчик потребитель, то есть гражданин, имеющий намерение заказать строительные работы исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, то цена является существенным условием договора строительного подряда. Таково требование закона: «Подрядчик обязан до заключения договора бытового подряда предоставить заказчику необходимую и достоверную информацию о предлагаемой работе, ее видах и об особенностях, о цене и форме оплаты» (ст. 732 ГК РФ). Для потребителя договор подряда на проведение строительных работ называется бытовым подрядом, что сути своей никак не меняет.

Если же в качестве заказчика выступает организация или гражданин, который заказывает работы отнюдь не для личных, семейных, домашних и иных нужд, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, то цена напротив является существенным условием договора строительного подряда. В этом случае, когда в договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (ст. 424 ГК РФ).

Помимо существенных условий договор ещё содержит обычные и случайные условия. Обычные условия – это те, что содержатся в так называемых диспозитивных нормах. Обычно диспозитивные нормы в законе оканчиваются фразами типа: «… если иное не предусмотрено законом или договором», то есть стороны в этом случае имеют возможность устанавливать свои правила, а если эти правила не установлены, то автоматически срабатывает уже норма закона. Случайные условия – это те, что дополняют или изменяют обычные условия по воле сторон.

Вот здесь при выборе этих обычных условий и кроется самый большой подвох для неискушённых при заключении договора. Мало кто знает, что это за «иное» и каким конкретно законом оно предусмотрено, да и что будет, если в договор не вносить свои правила. Если пустить на самотёк обычные условия, то последствия могут оказаться куда более печальные, чем в случае признания договора недействительным. Например, в строительном договоре как правило указывается цена. А вот при её отсутствии такой договор не может быть признан недействительным, в этом случае цена его определяется та, которую при сравнимых обстоятельствах обычно взимают за аналогичные строительные работы. Если стороны не договорятся о цене, то проблема с определением цены решается в суде, а как он решит предсказать трудно, а значит вполне возможно, что по решению суда за работу, выполненную в поте лица подрядчик получит сущие копейки. Вот здесь как раз и надо проявить инициативу и указать в договоре, а точнее в смете приемлемую для себя цену, чтобы не искушать судьбу решением суда.

К обычным условиям можно отнести и так называемые обычаи делового оборота, которые применяются тогда, когда какое-то условие договора не определено сторонами или законом. Обычаи делового оборота нигде официально не фиксируются и знать их в полном объёме практически невозможно. Поэтому, чтобы избежать какие-либо разногласия с контрагентом лучше заранее указывать в договоре все приемлемые для себя условия.

Договора, заключаемые между гражданами на сумму свыше десяти тысяч или с участием хотя бы одного юридического лица, составляются только в письменном виде. Во всех остальных случаях можно договориться и устно.

В договоре строительного подряда отнюдь нелишне прописать на какой из сторон лежит риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества. При отсутствии этого условия этот риск несёт сторона, предоставившая всё это имущество, а до приёмки заказчиком результата выполненной работы риск соответственно несёт подрядчик. При необходимости можно дополнительно предусмотреть в договоре обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, застраховать соответствующие риски.

Учитывая, что в соответствии с гражданским законодательством подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, в договоре строительного подряда следует определить состав и содержание технической документации, а также предусмотреть, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Таким образом техническая документация и смета являются составляющими частями договора строительного подряда в целом.

Если договором строительного подряда не определено кем из сторон обеспечивается строительство в целом или в определённой части, то обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несёт подрядчик.

В договоре рекомендуется указывать адреса сторон. Это необходимо для надлежащего извещения контрагента, например, об окончании выполнения строительных работ. В этом случае формальное направление извещения в адрес заказчика снимает с подрядчика соответствующую ответственность, даже если заказчик к этому времени поменял свой адрес, не известив об этом подрядчика.


Подробнее
Cдача и приемка строительных работ.
Обстоятельства дела.

Сдача и приёмка строительных работ – это не прихоть подрядчика или заказчика этих работ, а прежде всего это требование закона. В соответствии с гражданским законодательством подрядчик по окончании работ обязан сдать, а заказчик принять результат выполненных работ. Сдачей и приёмкой строительных работ заканчивается весь процесс строительства объекта или нескольких объектов.

Подрядчик окончивший работу и готовый сдать её результат обязан уведомить об этом заказчика. Дальше уже заказчик организует за свой счёт приём результата работ. Но в договоре строительного подряда можно договориться и по-другому, например, провести всю эту процедуру за счёт подрядчика.

Сразу возникает вопрос: если заказчик откажется принять или умышлено начнёт затягивать эту процедуру, что тогда делать подрядчику? Подрядчику не следует в этом случае беспокоиться, что на этом вся сдача объекта закончилась и он не сможет сделать его, а значит получить за свою работу деньги.

Такая ситуация трактуется законодательством как просрочка приёмки результата работы. Аналогичная просрочка сдачи результата работы может быть и у подрядчика. При просрочке сдачи или при­ёмки результата работы риски случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования и иной переданной для переработки (обработки) вещи или другого используемого для исполнения договора имущества, а также риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до её приёмки заказчиком несёт тот, кто допустил эту просрочку.

Как только подрядчик закончит строительство объекта он должен, не теряя времени, сообщить заказчику о готовности его к сдаче. Заказчик в свою очередь, получив это сообщение, должен незамедлительно осмотреть и принять построенный объект. Процедуру приёмки заказчик организует за свой счёт. Впрочем, в договоре можно оговорить и иной порядок приёмки, например, за счёт подрядчика или обоих сторон.

Результат сдачи-приёмки выполненных работ оформляется как правило соответствующим актом или каким-нибудь подобным документом, который назвать можно как угодно, но смысл его тот же.

В договоре, а иногда и в законе может быть предусмотрено, что сдача-приёмка результата работы должна начаться с предварительных испытаний, по результатам которых принимается решение о приёме или об отказе в таком приёме результата работы. В этом случае приёмка осуществляется только в случае положительного результата предварительных испытаний. Но это вовсе не означает, что при отрицательном результате таких испытаний подрядчик останется без оплаты выполненных работ. Закон не запрещает ему устранить все недостатки и провести совместно с заказчик повторные испытания и если результат повторных испытаний окажется положительным, то стороны обязаны приступить к окончательной приёмке. При этом подрядчик не вправе ограничиваться лишь устранением недостатков, обязательно надо провести повторные испытания и дождаться их результата.

При возникновении спора по поводу недостатков выполненной работы подрядчик или заказчик имеют право потребовать назначить экспертизу. Оплатить экспертизу должен подрядчик, но, если экспертиза не выявит недостатков, то расходы на оплату перепадают на того, кто потребовал её проведение.

При приёмке заказчик, обнаруживший недостатки, обязательно должен указать на них в акте приёмки-сдачи либо в ином аналогичном документе. Для чего это нужно? Дело в том, что недостатки, которые можно обнаружить обычным способом, так называемые явные недостатки, должны быть обнаружены именно при приёмке и не позже. В противном случае заказчик лишается права заявлять об этих недостатках после приёма. Как говорится в таком случае «поезд ушёл». А вот о недостатках, которые невозможно обнаружить обычным способом (скрытые недостатки), можно заявлять и после приёмки объекта, но в пределах разумного срока. Также в разумный срок можно заявить и о недостатках, которые подрядчик умышленно скрыл.

При приёмке следует обратить внимание как на количество передаваемых объектов, так и на качество выполненной работы. Что же означает качество выполненной работы?

В соответствии с гражданским законодательством качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В тоже время необходимо очень внимательно отнестись к указанному в законодательстве критерию определения качества как соответствие качества результата работы «требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода». Дело в том, что нередко эти обычно предъявляемые требования к качеству работ невольно ассоциируются с обычным качеством работ, производимых в развитых стран, например, в Германии или Великобритании. Нет, надо реалистично подходить к этому вопросу и при отсутствии в договоре требований качества, оценивать его следует из того какие требования к нему предъявляются именно в нашей стране.

Следует особо обратить внимание, что осуществлять приёмку-сдачу результатов выполненных работ могут только уполномоченные на то лица. В этой связи следует внимательно ознакомиться с документами граждан, участвующих в этой процедуре.

Подробнее
Отказ заказчика от продолжения строительных работ.
Обстоятельства дела.

Согласно законодательству, обязательства, которые взял на себя заказчик, он обязан выполнить надлежащим образом, в точности соблюдая условия договора строительного подряда и требования закона. Однако заказчик всегда может отказаться от своих обязательств и расторгнуть договор.

Такое право предусматривает для него статья 717 ГК РФ. Когда подрядчик уже начал исполнение договора подряда, у заказчика, как правило, нет резона внезапно отказываться от продолжения подрядчиком работ. Ведь это означает появление у заказчика ряда проблем: необходимо искать другого подрядчика и оплатить убытки предыдущему подрядчику, вызванные расторжением договора, причём сумма оплаты убытков может даже превысить стоимость недостроенного объекта. Подрядчик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, которая направлена на получение прибыли от проведения строительных работ, не заинтересован в таком поведении заказчика - ему невыгодно, чтобы заказчик внезапно отказался от договора, особенно когда этот договор предусматривает очень значительный объём работ, а значит, серьёзную сумму оплаты за эти работы. Во избежание столь неприятных инцидентов подрядчик, как правило, в заключаемом договоре сразу предусматривает отсутствие у заказчика права без веских причин отказаться от подряда без какого-либо взыскания. Однако адекватные люди обычно отказываются от договора только тогда, когда есть законные основания для отказа.

Каковы законные основания для отказа заказчика от продолжения работ?

Вначале рассмотрим общие положения относительно оснований расторжения любых договоров, в том числе договора строительного подряда. Таковых оснований всего 2.

Первое: договор может быть расторгнут решением суда по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной и в некоторых других случаях, предусмотренных законодательством. Существенным является нарушение договора одной стороной, несущее другой стороне ущерб в таких размерах, что эта сторона теряет значительную часть того, на что по праву могла рассчитывать во время заключения договора.

Второе законное основание для расторжения договора - значительное изменение обстоятельств, такое, что, если бы стороны в момент заключения договора могли бы предвидеть его, договор не заключался бы ими вовсе либо был бы заключён на существенно иных условиях. Помимо общих оснований, в российском законодательстве есть также перечень конкретных оснований. Таковых оснований насчитывается 5.

Первое основание - возникновение необходимости выполнения дополнительных работ, что привело к значительному увеличению оговоренной изначально сторонами примерной суммарной цены всех работ. В такой ситуации подрядчик обязан вовремя сообщить заказчику о появившейся проблеме. Но, если заказчиком является гражданин, который заказал строительные работы сугубо для личных и других нужд, никак не связанных с ведением предпринимательской деятельности, подрядчик в любом случае обязан сообщить ему о необходимости дополнительных работ, даже когда цена работ повысится незначительно.

Второе основание - если подрядчик не приступил вовремя к осуществлению работ либо осуществляет работы настолько медленно, что их завершение к оговоренному сроку явно невозможно.

Третье основание - если в ходе проведения работ станет очевидно, что они не будут исполнены надлежащим образом, заказчик имеет право назначить подрядчику определённый срок (в разумных пределах) для устранения недостатков работ, а при невыполнении подрядчиком такого требования вовремя заказчик вправе отказаться от договора либо нанять для исправления недостатков работ подрядчика другого подрядчика за счёт первого подрядчика, и потребовать с первого подрядчика возмещения убытков, связанных с вынужденной сменой подрядчика.

Четвёртое основание - если подрядчик при выполнении работ допустил такие отступления от договора, которые ухудшили результат работы, либо выполнил работу с другими недостатками, сделавшими построенный объект непригодным для использования по предусмотренному в договоре назначению, либо, в случае отсутствия в договоре такого условия - непригодным для обычного использования. Заказчик имеет право назначить подрядчику определённый разумный срок для устранения недостатков работ, в случае же неисполнения подрядчиком данного требования в указанный срок - отказаться от договора и потребовать возместить убытки. В законодательстве не установлены чёткие границы срока, при которых его следует считать разумным, поэтому срок необходимо устанавливать таким, чтобы подрядчик располагал достаточным временем для устранения недостатков с учётом характера работ.

Пятое основание - если подрядчик допустил просрочку при выполнении работ и вследствие этого работы потеряли всякий интерес для заказчика, заказчик вправе отказаться от принятия работ и потребовать возместить убытки, но лишь при нарушении конечного срока проведения работ либо других сроков, установленных договором подряда.

Подробнее
Регистрация строительной компании.
Обстоятельства дела.

Осуществлять предпринимательскую деятельность можно как юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Предпринимательская деятельность, ведущаяся без регистрации, либо без лицензии в случаях, когда закон требует обязательного наличия лицензии, преследуется по закону, поэтому гражданину, который осуществляет такую деятельность, грозит административная либо даже уголовная ответственность.


Регистрация строительной компании либо иного юридического лица, либо индивидуального предпринимателя - несложный процесс, необходимо лишь чётко придерживаться требований законодательства. Чтобы создать юридическое лицо, следует обращаться в налоговую инспекцию по месту нахождения исполнительного органа регистрируемого юридического лица, а при отсутствии такового органа – другого органа либо лица, которые вправе действовать от имени создаваемого юридического лица, не имея доверенности.

Требуется подать следующие документы: 

– заявление о государственной регистрации;

– договор о создании юридического лица либо протокол собрания учредителей;

– учредительные документы создаваемого юридического лица (подаются в 2-х экземплярах);

– если учредитель создаваемого юридического лица - иностранное юридическое лицо, необходимо подать выписку из реестра страны происхождения этого учредителя либо другое эквивалентное по юридической силе документальное свидетельство юридического статуса учредителя;

– документ, удостоверяющий уплату государственной пошлины.

Больше никаких документов не требуется, однако на практике нередко требуют обязательно предоставить документ, удостоверяющий права создаваемого юридического лица на помещение. Но подобные требования являются незаконными, поскольку документы о правах ещё не существующего юридического лица существовать не могут в принципе. В законодательстве РФ указано, что регистрирующий орган не наделён правом требовать представить иные документы, кроме установленных законом.

Регистрация индивидуального предпринимателя требует подачи следующих документов в налоговую инспекцию по месту проживания:

– заявление о регистрации, написанное по специальной форме и подписанное;

– копия личного документа гражданина, регистрирующегося как индивидуальный предприниматель, как правило - паспорта;

– копия свидетельства о рождении гражданина, регистрирующегося как индивидуальный предприниматель;

– для гражданина другого государства - копия документа, удостоверяющего право проживания в РФ;

– для несовершеннолетнего - нотариально заверенное согласие родителей либо лиц, заменяющих их, на ведение несовершеннолетним гражданином предпринимательской деятельности, или (если несовершеннолетний, регистрирующийся как индивидуальный предприниматель, в этот момент состоит в браке) копия свидетельства о заключении его брака, или копия решения органа опеки, или копия решения суда о признании полностью дееспособным несовершеннолетнего;

– документ, удостоверяющий уплату соответствующей пошлины;

– для граждан, желающих осуществлять некоторые виды деятельности в отрасли образования и воспитания несовершеннолетних, организации отдыха несовершеннолетних, медицинского обеспечения несовершеннолетних, социальной защиты несовершеннолетних, их социального обслуживания, детско-юношеского спорта, культуры с участием несовершеннолетних - справка о судимости, выданная физическому лицу, которое регистрируется как индивидуальный предприниматель.

Срок регистрации и юридического лица, и индивидуального предпринимателя составляет до 5-и рабочих дней. После государственной регистрации индивидуальный предприниматель либо юридическое лицо обязаны встать на налоговый учёт в той же инспекции, где совершалась регистрация. Регистрация строительной компании подразумевает определённые нюансы. Градостроительное законодательство России предусматривает, что юридическому лицу либо индивидуальному предпринимателю для проведения работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства, следует обязательно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство допуска к таким работам. Потому после регистрации своего бизнеса предприниматель не сможет его начать без получения в СРО допуска к тем или иным видам работ. С учётом того, что фактически безопасность любого объекта капитального строительства зависит от любых строительных работ, по сути строительный бизнес не может заработать без допуска вообще. Таким образом, регистрация строительной компании является лишь первым шагом юридического оформления этого вида бизнеса.


Подробнее
Ликвидация деятельности юридического лица.
Обстоятельства дела.

Законодательством предусмотрены два способа ликвидации юридического лица: принудительный и добровольный.


 Принудительный способ осуществляется только по решению суда и в строго перечисленных законом случаях:

1) в случае признания государственной регистрации юридического лица недействительной, в том числе в связи с допущенными при его создании грубыми нарушениями закона, если эти нарушения носят неустранимый характер;

2) в случае осуществления юридическим лицом деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо при отсутствии обязательного членства в саморегулируемой организации или необходимого в силу закона свидетельства о допуске к определённому виду работ, выданного саморегулируемой организацией;

3) в случае осуществления юридическим лицом деятельности, запрещённой законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с другими неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов;

4) в случае систематического осуществления общественной организацией, общественным движением, благотворительным и иным фондом, религиозной организацией деятельности, противоречащей уставным целям таких организаций;

5) в случае невозможности достижения целей, ради которых оно создано, в том числе в случае, если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется;

6) в иных случаях, предусмотренных законом.

Добровольная ликвидация юридического лица осуществляется по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано.

Порядок ликвидации юридического лица следующий.

После принятия решения о ликвидации юридического лица учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим это решение, в течение трёх рабочих дней после даты принятия данного решения необходимо сообщить в письменной форме об этом в уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Эти же лица или органы, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают ликвидационную комиссию и устанавливают порядок и сроки ликвидации. С этого момента юридическим лицом уже управляет ликвидационная комиссия, к которой переходят все функции руководителя.

Ликвидационная комиссия выявляет всех кредиторов и уведомляет их в письменной форме о ликвидации юридического лица, а также принимает меры к получению дебиторской задолженности от должников. Чтобы оповестить остальных возможных, но не выявленных кредиторов, ликвидационная комиссия даёт объявление в журнале "Вестник государственной регистрации" сообщение о его ликвидации и о порядке и сроке заявления требований его кредиторами, который не может быть менее двух месяцев с момента опубликования сообщения о ликвидации. Одновременно проводится инвентаризация с целью выявления и оценки всего имеющегося имущества.

После окончания срока предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, утверждаемый учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица, в котором должны быть указаны сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне требований, предъявленных кредиторами, результатах их рассмотрения, а также о перечне требований, удовлетворённых вступившим в законную силу решением суда, независимо от того, были ли такие требования приняты ликвидационной комиссией.

Средства, учтённые в промежуточном балансе предназначены для расчёта со всеми выявленными кредиторами. В случае нехватки денежных средств ликвидационная комиссия организует распродажу имущества ликвидируемого юридического лица. При этом имущество стоимостью свыше ста тысяч рублей продаётся только через торги. Деньги выплачиваются кредиторам порядке очерёдности в соответствии порядком, определённым гражданским законодательством.

Если в ходе ликвидации в суде будет возбуждено производство по гражданскому делу о банкротстве данного юридического лица, ликвидационная комиссия обязана прекратить процесс ликвидации, известив об этом всех известных ей кредиторов. Также, если в ходе расчётов с кредиторами выяснится, что денежных средств и имущества не хватает, чтобы расплатиться со всеми кредиторами, или выявлены признаки банкротства юридического лица, ликвидационная комиссия обязана самостоятельно обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве.

После полного расчёта с кредиторами составляется ликвидационный баланс. Имущество, учтённое в ликвидационном балансе, делится между учредителями (участниками), имеющими вещные права на это имущество или корпоративные права в отношении юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительным документом юридического лица.

Процесс ликвидации юридического лица заканчивается внесением сведений в единый государственный реестр юридических лиц о ликвидации юридического лица. С этого момента юридическое лицо считается прекратившим своё существование.





Подробнее
Допуск на строительные работы.
Обстоятельства дела.

В соответствии с главой 6 ГрК РФ виды работ по подготовке проектной документации, инженерным изысканиям, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Эти виды работ, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства, перечислены в Приказе Министерства регионального развития Российской Федерации № 624 от 30 декабря 2009 года «Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства».

Как правило предприниматели, желающие по-крупному включиться в строительный бизнес и хорошо заработать, всё равно рано или поздно сталкиваются с работами, связанными с влиянием на безопасность объектов капитального строительства. Ведь работы не требующих допуска не представляют большой сложности для опытных строителей, а соответственно на этих работах много не заработаешь.

Чтобы получить допуск на вышеуказанные виды деятельности, связанные со строительством, надо вступить в одну из саморегулируемых организаций (СРО), то есть быть её членом. Порядок и условия членства, требования к членам и другие подобные вопросы разрабатываются и устанавливаются каждой СРО самостоятельно. В соответствии с требованием закона вся эта информация должна быть выведена на официальный сайт СРО, где любой желающий может ознакомиться с ней.

Саморегулируемые организации, имеющие право выдачи свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, могут быть следующих видов: СРО, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания; СРО, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации; СРО, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Допуск оформляется соответствующим свидетельством о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Форма свидетельства утверждена Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору № 356 от 5 июля 2011 года. Свидетельство выдаётся вместе с приложением, в котором перечислены виды работ, оказывающие влияние на безопасность. Без этого приложения само свидетельство недействительно.

Постановлением Правительства РФ № 207 от 24 марта 2011 г. определены минимальные необходимые требования к кадровому составу заявителя на получение свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность особо опасных и технически сложных объектов.

К особо опасным и технически сложным объектам относятся: объекты использования атомной энергии; гидротехнические сооружения первого и второго классов, устанавливаемые в соответствии с законодательством о безопасности гидротехнических сооружений; сооружения связи, являющиеся особо опасными, технически сложными в соответствии с законодательством Российской Федерации в области связи; линии электропередачи и иные объекты электросетевого хозяйства напряжением 330 киловольт и более; объекты космической инфраструктуры; объекты авиационной инфраструктуры; объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования; метрополитены; морские порты, за исключением объектов инфраструктуры морского порта, предназначенных для стоянок и обслуживания маломерных, спортивных парусных и прогулочных судов; тепловые электростанции мощностью 150 мегаватт и выше; подвесные канатные дороги; опасные производственные объекты, подлежащие регистрации в государственном реестре в соответствии с законодательством Российской Федерации о промышленной безопасности опасных производственных объектов.

К работам на объектах, не относящихся к особо опасным и технически сложным объектам аналогичные требования законодательством не предусмотрены.

Однако далеко не на все виды работ надо оформлять допуск. Согласно градостроительному законодательству допуск на строительство не требуется в случае:

– строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

– строительства объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания не более чем двух семей);

– строительства жилых домов с количеством этажей не более чем три, состоящих из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проёмов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования (жилые дома блокированной застройки);

– строительства многоквартирных домов с количеством этажей не более чем три, состоящих из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования.

– строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других);

– строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

– изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надёжности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешённого строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

– капитального ремонта объектов капитального строительства;

– строительства, реконструкции буровых скважин, предусмотренных подготовленными, согласованными и утвержденными в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах техническим проектом разработки месторождений полезных ископаемых или иной проектной документацией на выполнение работ, связанных с пользованием участками недр;

– иных случаях, если в соответствии с Градостроительным Кодексом РФ, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

Подробнее